02/10/2011
O jurista Eros Roberto Grau, que recentemente aposentou-se do Supremo
Tribunal Federal, escreveu o artigo “Pequena nota sobre o direito
a viver”
Eros Roberto Grau
Inventei uma história para
celebrar a Vida. Ana, filha de família muito rica, apaixona-se
por um homem sem bens materiais, Antonio. Casa-se com separação
de bens. Ana engravida de um anencéfalo e o casal decide tê-lo.
Ana morre de parto, o filho sobrevive alguns minutos, herda a fortuna
de Ana. Antonio herda todos os bens do filho que sobreviveu alguns minutos
além do tempo de vida de Ana. Nenhuma palavra será suficiente
para negar a existência jurídica do filho que só
foi por alguns instantes além de Ana.
A história que inventei é válida
no contexto do meu discurso jurídico. Não sou pároco,
não tenho afirmação de espiritualidade a nestas
linhas postular. Aqui anoto apenas o que me cabe como artesão
da compreensão das leis. Palavras bem arranjadas não bastam
para ocultar, em quantos fazem praça do aborto de anencéfalos,
inexorável desprezo pela vida de quem poderia escapar com resquícios
de existência e produzindo consequências jurídicas
marcantes do ventre que o abrigou.
Matar ou deixar morrer o pequeno ser que foi parido
não é diferente da interrupção da sua gestação.Mata-se
durante a gestação, atualmente, com recursos tecnológicos
aprimorados, bisturis eletrônicos dos quais os fetos procuram
desesperadamente escapar no interior de úteros que os recusam.Mais
“digna” seria a crueldade da sua execução
imediatamente após o parto,mesmo porque deixaria de existir risco
para as mães. Um breve homicídio e tudo acabado.
Vou contudo diretamente ao direito, nosso direito positivo.
No Brasil o nascituro não apenas é protegido pela ordem
jurídica, sua dignidade humana preexistindo ao fato do nascimento,
mas é também titular de direitos adquiridos. Transcrevo
a lei, artigo 2o do Código Civil:
A personalidade civil da pessoa começa do nascimento
com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção,
os direitos do nascituro.
No intervalo entre a concepção e o nascimento
dizia Pontes de Miranda “os direitos, que se constituíram,
têm sujeito, apenas não se sabe qual seja”. Não
há, pois, espaço para distinções, como assinalou
o ministro aposentado do STF, José Néri da Silveira, em
parecer sobre o tema:
Em nosso ordenamento jurídico, não se
concebe distinção também entre seres humanos em
desenvolvimento na fase intrauterina, ainda que se comprovem anomalias
ou malformações do feto; todos enquanto se desenvolvem
no útero materno são protegidos, em sua vida e dignidade
humana, pela Constituição e leis.
Trata-se de seres humanos que podem receber doações
[art. 542 do Código Civil], figurar em disposições
testamentárias [art.1.799 do Código Civil] e mesmo ser
adotados [art. 1.621 do Código Civil]. É inconcebível,
como afirmou Teixeira de Freitas ainda no século XIX, um de nossos
mais renomados civilistas, que haja ente com suscetibilidade de adquirir
direitos sem que haja pessoa. E, digo eu mesmo agora, nele inspirado,
que se a doação feita ao nascituro valerá desde
que aceita pelo seu representante legal tal como afirma o artigo 542
do Código Civil – é forçoso concluir que
os nascituros já existem e são pessoas, pois “o
nada não se representa”.
Queiram ou não os que fazem praça do
aborto de anencéfalos, o fato é que a frustração
da sua existência fora do útero materno, por ato do homem,
é inadmissível [mais do que inadmissível, criminosa]
no quadro do direito positivo brasileiro. É certo que, salvo
os casos em que há, comprovadamente, morte intrauterina, o feto
é um ser vivo.
Tanto é assim que nenhum, entre a hierarquia
dos juízes de nossa terra, nenhum deles em tese negaria aplicação
do disposto no artigo 123 do Código Penal, (1)
que tipifica o crime de infanticídio, à mulher
que matasse, sob a influência do estado puerperal, o próprio
filho anencéfalo, durante o parto ou logo após, sujeitando
a a pena de detenção, de dois a seis anos. Note-se bem
que ao texto do tipo penal acrescentei unicamente o vocábulo
anencéfalo!
Ora, se o filho anencéfalo morto pela mãe
sob a influência do estado puerperal é ser vivo, por que
não o seria o feto anencéfalo que repito pode receber
doações, figurar em disposições testamentárias
e mesmo ser adotado?
Que lógica é esta que toma como ser,
que considera ser alguém – e não res – o anencéfalo
vítima de infanticídio, mas atribuiao feto que lhe corresponde
o caráter de coisa ou algo assim?
De mais a mais, a certeza do diagnóstico médico
da anencefalia não é absoluta, de modo que a prevenção
do erro, mesmo culposo, não será sempre possível.
O que dizer, então, do erro doloso?
A quantas não chegaria, então, em seu
dinamismo – se admitido o aborto – o “moinho satânico”
de que falava Karl Polanyi? (2) A
mim causa espanto a ideia de que se esteja a postular abortos, e com
tanto de ênfase, sem interesse econômico determinado. O
que me permite cogitar da eventualidade de, embora se aludindo à
defesa de apregoados direitos da mulher, estar-se a pretender a migração,
da prática do aborto, do universo da ilicitude penal, para o
campo da exploração da atividade econômica. Em termos
diretos e incisivos, para o mercado. Escrevi esta pequena nota para
gritar, tão alto quanto possa, o direito de viver.
1 - “Matar, sob a influência
do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo
após: Pena – detenção de dois a seis anos.”
2 - A grande transformação: as origens
da nossa época. Tradução portuguesa de Fanny Wrobel.
2. ed. Rio de Janeiro: Campus, 2000.
