O jurista Eros Roberto Grau, que recentemente aposentou-se
do Supremo Tribunal Federal, escreveu o artigo “Pequena nota sobre
o direito a viver”
Eros Roberto Grau
Inventei uma história para
celebrar a Vida. Ana, filha de família muito rica, apaixona-se
por um homem sem bens materiais, Antonio. Casa-se com separação
de bens. Ana engravida de um anencéfalo e o casal decide tê-lo.
Ana morre de parto, o filho sobrevive alguns minutos, herda a fortuna
de Ana. Antonio herda todos os bens do filho que sobreviveu alguns minutos
além do tempo de vida de Ana. Nenhuma palavra será suficiente
para negar a existência jurídica do filho que só
foi por alguns instantes além de Ana.
A história que inventei é
válida no contexto do meu discurso jurídico. Não
sou pároco, não tenho afirmação de espiritualidade
a nestas linhas postular. Aqui anoto apenas o que me cabe como artesão
da compreensão das leis. Palavras bem arranjadas não bastam
para ocultar, em quantos fazem praça do aborto de anencéfalos,
inexorável desprezo pela vida de quem poderia escapar com resquícios
de existência e produzindo consequências jurídicas
marcantes do ventre que o abrigou.
Matar ou deixar morrer o pequeno ser
que foi parido não é diferente da interrupção
da sua gestação.Mata-se durante a gestação,
atualmente, com recursos tecnológicos aprimorados, bisturis eletrônicos
dos quais os fetos procuram desesperadamente escapar no interior de
úteros que os recusam.Mais “digna” seria a crueldade
da sua execução imediatamente após o parto,mesmo
porque deixaria de existir risco para as mães. Um breve homicídio
e tudo acabado.
Vou contudo diretamente ao direito,
nosso direito positivo. No Brasil o nascituro não apenas é
protegido pela ordem jurídica, sua dignidade humana preexistindo
ao fato do nascimento, mas é também titular de direitos
adquiridos. Transcrevo a lei, artigo 2o do Código Civil:
A personalidade civil da pessoa começa
do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção,
os direitos do nascituro.
No intervalo entre a concepção
e o nascimento dizia Pontes de Miranda “os direitos, que se constituíram,
têm sujeito, apenas não se sabe qual seja”. Não
há, pois, espaço para distinções, como assinalou
o ministro aposentado do STF, José Néri da Silveira, em
parecer sobre o tema:
Em nosso ordenamento jurídico,
não se concebe distinção também entre seres
humanos em desenvolvimento na fase intrauterina, ainda que se comprovem
anomalias ou malformações do feto; todos enquanto se desenvolvem
no útero materno são protegidos, em sua vida e dignidade
humana, pela Constituição e leis.
Trata-se de seres humanos que podem
receber doações [art. 542 do Código Civil], figurar
em disposições testamentárias [art.1.799 do Código
Civil] e mesmo ser adotados [art. 1.621 do Código Civil]. É
inconcebível, como afirmou Teixeira de Freitas ainda no século
XIX, um de nossos mais renomados civilistas, que haja ente com suscetibilidade
de adquirir direitos sem que haja pessoa. E, digo eu mesmo agora, nele
inspirado, que se a doação feita ao nascituro valerá
desde que aceita pelo seu representante legal tal como afirma o artigo
542 do Código Civil – é forçoso concluir
que os nascituros já existem e são pessoas, pois “o
nada não se representa”.
Queiram ou não os que fazem praça
do aborto de anencéfalos, o fato é que a frustração
da sua existência fora do útero materno, por ato do homem,
é inadmissível [mais do que inadmissível, criminosa]
no quadro do direito positivo brasileiro. É certo que, salvo
os casos em que há, comprovadamente, morte intrauterina, o feto
é um ser vivo.
Tanto é assim que nenhum, entre
a hierarquia dos juízes de nossa terra, nenhum deles em tese
negaria aplicação do disposto no artigo 123 do Código
Penal, (1) que tipifica o crime de infanticídio, à
mulher que matasse, sob a influência do estado puerperal, o próprio
filho anencéfalo, durante o parto ou logo após, sujeitando
a a pena de detenção, de dois a seis anos. Note-se bem
que ao texto do tipo penal acrescentei unicamente o vocábulo
anencéfalo!
Ora, se o filho anencéfalo morto
pela mãe sob a influência do estado puerperal é
ser vivo, por que não o seria o feto anencéfalo que repito
pode receber doações, figurar em disposições
testamentárias e mesmo ser adotado?
Que lógica é esta que
toma como ser, que considera ser alguém – e não
res – o anencéfalo vítima de infanticídio,
mas atribuiao feto que lhe corresponde o caráter de coisa ou
algo assim?
De mais a mais, a certeza do diagnóstico
médico da anencefalia não é absoluta, de modo que
a prevenção do erro, mesmo culposo, não será
sempre possível. O que dizer, então, do erro doloso?
A quantas não chegaria, então,
em seu dinamismo – se admitido o aborto – o “moinho
satânico” de que falava Karl Polanyi? (2) A mim causa
espanto a ideia de que se esteja a postular abortos, e com tanto de
ênfase, sem interesse econômico determinado. O que me permite
cogitar da eventualidade de, embora se aludindo à defesa de apregoados
direitos da mulher, estar-se a pretender a migração, da
prática do aborto, do universo da ilicitude penal, para o campo
da exploração da atividade econômica. Em termos
diretos e incisivos, para o mercado. Escrevi esta pequena nota para
gritar, tão alto quanto possa, o direito de viver.
1 - “Matar,
sob a influência do estado puerperal, o próprio filho,
durante o parto ou logo após: Pena – detenção
de dois a seis anos.”
2 - A grande transformação: as origens
da nossa época. Tradução portuguesa de Fanny Wrobel.
2. ed. Rio de Janeiro: Campus, 2000.
